交易成本理論與合同法的經濟分析

隨着《統一合同法》的正式頒佈，大陸法學界圍繞合同法的價值定位與起草模式的爭論終於告一段落。大家對合同法統一規則、鼓勵交易、增進社會財富的基本功能已經達成共識，並就該法的諸多創新之處展開了積極的研討。本文則選取了交易成本分析的獨特視角，在對法律交易成本理論的一般解釋框架予以闡述的基礎上，提出合同法是法律制度與一般市場交易活動的最密切聯繫場域的觀點，並就合同法的經濟意義、合同形式的原則、不完全合同及其解釋等問題提出自己的看法。

一、交易成本理論對法律的一般解釋框架

古往今來，有關法律的本質問題總是聚訟紛紛，法學家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統中找尋法律的源頭，也提出了許多學説觀點，比較重要的如規則説、命令説、判決説，還有神意説、理性説、公益説、權力説等。然而，這些理論大都只是從法律現象的某一個部分或某一個側面出發得出結論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。

歷史上，第一次對法律本質正本清源，做出科學的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，並且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關係的要求而已。”[1]正因為馬克思正確地認識到了法律上層建築的經濟本質，即每一個時代的法律制度“應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”，[2]開闢了對法律進行經濟分析的先河，所以常常被後代學者視為對社會歷史和制度研究的“一個根本的貢獻”[3]

20世紀60年代興起的新制度經濟學及其在法學領域的分支——法律經濟學（或稱經濟分析法學）繼承了馬克思關於經濟生活決定法律制度的觀點，[4]將法律視為社會資源配置的秩序機制，它決定於社會經濟發展的客觀要求並直接影響着經濟運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質及其價值追求，傳統自然主義法學那種認為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越於人類現實社會經濟生活之上，有着一整套獨特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費地解決一切社會矛盾衝突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。

在實用的經濟分析法學那裏，交易成本被看成解釋法律制度的經濟本質及其演變過程的重要範疇。所謂交易成本（Transaction Costs），就是在一定的社會關係中，人們自願交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人—人關係成本。它與一般的生產成本（人—自然界關係成本）是對應概念。從本質上説，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。儘管通過理論模擬，我們可以發現：“在零交易成本的條件下，法律規定無關緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關係行為都必然要花費代價。那種遠離社會實踐的先驗式法律思想無法經驗地説明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創新問題，無法解決真實存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉向“運行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉向交易成本大於零的世界），考察現實中的法律對經濟生活進行整合與配置的功能，“那麼立刻變得清楚的是，在這個新天地裏，法律制度至關重要。”[6]

在某種意義上，交易成本和由於人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節約是法律的真正起源和經濟本質。法律制度的出現就是伴隨着早期人類社會生產力的不斷進步，社會分工結構與活動範圍的日益擴展，在超越地域阻隔和氏族部落間語言、習慣差異的基礎上，在國家制度的框架下加以確認的一套能夠簡化經濟關係的複雜性，節約交易成本，幫助社會成員安全、快捷、有序地進行交往的“標準化的”和格式化的規則體系。美國著名法學家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在於管理（統治），它是一種促進自願協議的事業──通過交易談判、發放有效證件（例如信用證或產權憑據）和履行其他性質的法律行為”[7]。

在人類社會的早期發展中，奴隸制國家的出現，原始習慣的法律化及其後的法律專業化，都是打破地域和文化界限，減少交易不確定性，降低交易成本的必然結果。從法律與經濟互動發展的歷史軌跡中可以看出：隨着人類生產力的發展，促進了社會分工，哪裏有分工，哪裏就有交換；哪裏有交換，哪裏就有市場；哪裏有市場，哪裏就有競爭；哪裏有這些條件，哪裏就有商業，哪裏有商業，哪裏就有法律。基於國家的統一性和法律的普遍適用性，為社會各階級和每個社會成員提供一種相對的和平、安全、秩序的狀態，而所有社會成員作為法律公共品的消費者，也都會從中受益。節省了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經營、產權界定、制度改革、激勵勞動、研究決策、維護治安、訴訟糾紛等的交易成本。

按交易成本理論來分析人類社會發展，不僅法律必然能代替習慣，實際上，人類歷史上的一些重要制度創新（如國家制度、政黨制度、行會制度、公司制度等）都藴含着交易成本的原理。有鑑於交易成本在法律制度安排、解紛程序和人們的實際法律行為中所起的重要作用，使得我們對法律，特別是對部門法的研究開出一條交易成本分析的進路顯得尤為迫切。

二、合同交易成本概説

合同是市場主體自由談判，以促進資源向更高價值使用轉移的最主要交易形式，是當事人雙方為確認某種事實而達成的具有權利與義務內容的協議。由於一項合同成立的全過程可以細分為“準備－談判－簽約－執行－監督－救濟”等多個環節，每個環節又都分別產生交易成本。因此，對合同以及合同法中的交易成本節約機制的研究，將有助於我們進一步深化對法律成本規律的認識。根據一個權威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發生的為達成(arranging)一項合同而發生的成本和事後發生的監督(monitoring)、貫徹(enforcing)該項合同而發生的成本；它們區別於生產成本，即為執行(executing)合同本身而發生的成本。”[8]我們將合同交易成本分成以下三個方面進行闡述：

（一）　 締約成本

締約成本是指在缺乏必要的法律規則和程序指引的情況下，當事人之間進行談判並達成合意所支出的費用。也即交易雙方在獲得有關市場信息後，基於對經濟資源的不同認識而討價還價，實現權利交換支付的成本。當合同關係當事人獲得了有關交易信息，並與交易對方經過討價還價，就合同之主要條款達成“合意”之後，便意味着契約此時已成為“依法必須履行的一種許諾”，即已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力（合同生效）。雖然合同本身並不是法律，而只是當事人之間的合意，但是“合同法賦予單個公民訂立合同的權利，並規定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個公民創立了法律義務並使其目標生效。對於自願形成的私人關係來説，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒佈的法律。”[9]

通常，理性的合同當事人往往希望通過最小的合同訂立成本一一儘可能明確和完備的合同條款，特別是詳盡的違約責任條款一一把合同對方將來從事機會主義行為的可能性降到最低程度，並根據對方當事人的交易信譽和對合同未來結果的預期，來設計對自己有利但又能為對方所接受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議”。合同的成立意味着各方當事人的意思表示一致。如果法律對合同應具備的主要條款的規定過於嚴苛，且認為合同如不具備這些條款即不能成立，那麼當事人必須被迫就合同的各項條款達成一致意見，無形中就會增大締約成本。相反，如果法律規定僅具備幾項主要條款即可成立合同，或者規定合同不具備某一條款時可以通過一些附隨性條款來彌補其不足(如在缺乏履行期限的情況下允許當事人隨時提出履行)，從而放寬對合同成立的限制，就會促使當事人達成更多的交易，並極大地減少合同履行以後又因被宣告不成立而產生的財產的損失和浪費。[10]

（二）履約成本

履約成本，是指合同在實施中當事人彼此實現權利和履行義務所支付的費用和擔負的風險。合同履約成本與合同過程中的風險承擔密切相關。在合同履行過程中，一方實施欺詐、脅迫、乘人之危等機會主義行為的可能性越大，另一方承擔的風險就越大；合同履行期越長，風險係數也越大；合同主體的數量多少、合同價金數額高低等都對合同履行的風險係數產生作用。

英國契約法理論之所以認為合同生效的“對價”不可或缺，其要旨在於重視交易的可實行性而不是諾言的可實行性。我國1985年《經濟合同法》卻注重合同生效形式要件的規定，對生效的實質要件規定較為寬泛，致使我國的經濟生活中合同得不到履行和認定合同無效的現象較為突出。據1993年6月28日《法制日報》報導，我國企業間簽訂的合同有50％不規範，全國一年有500億元金額的合同違法；全國每年約有3000～4000億元的合同金額得不到履行，無效經濟合同約佔全部經濟合同總量的10％～15％。

對此，一種實證的研究結論認為，違約率（合同糾紛數和合同總份數之間的比例）與履行率是對應概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場發育成反比。在初期市場的情況下，由於市場風險的作用暴利機會的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現出高違約率和高履約成本的局面。這也就是當前中國社會的情況。而隨着初級市場向現代市場轉變的完成，市場相對穩定，暴利機會相應減少，可預期交易得到發展，將呈現低違約率和低履約成本的契約良性運行的局面。[11]

在看到這種趨勢的同時，我們還應該採取積極措施合理消解合同過程中的風險：一方面可以通過合同法規定的對當事人損失進行補救的措施，如恢復原狀、返還原物，損害賠償等進行處理。 另一方面，則要加強合同法監督機制（如合同公證、鑑證及合同擔保等制度），通過制裁機會主義行為，將一定的風險（違約的經濟損害）承擔轉移到違約者。經驗證明，合同監督越健全，違約率相應會下降。但是，並非所有的違約行為都會因加強合同監督而銷聲匿跡。無論契約法規有怎樣的救濟機制，它畢竟只等同於市場價格機制，並在本質上是以個人利益的實現為存在基礎的。這種個人利益，不可避免地會對經濟秩序產生某種破壞作用。例如有些個人和企業為實現其私利最大化，會採取拖賴合同義務後短期行為的手法，從而使合同法律制裁難以被執行。另外，在合同監督部門存在內部動力障礙和信息障礙時，會很難進行有效監督，監督成本比違約成本更高，造成經濟資源的雙重損失。

（三）救濟成本

所謂救濟成本，即人們依法請求恢復自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負擔。廣義上的救濟成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當事人協商成本、調解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這些解紛方式並不是完全排斥和相互對立的，實踐中，當事人可以選擇協商、調解、仲裁、訴訟之任一種救濟方式。這就意味着救濟成本具有複合性和不確定性的特點。

合同當事人的權益受損總要尋求救濟。但救濟成本的支出是有前提的，即必須儘快恢復合同雙方當事人的利益平衡，儘早結束資源被凍結、難以發揮效用的狀態。以我國的合同糾紛的審判實踐為例：（1）缺乏靈活、簡便、能夠適應各種經濟衝突解決的程序手段，程序措施不夠經濟，訴訟中的人力、財力的耗費始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當，如前所述，合同法本應以鼓勵交易為其主要目標。然而，1985年《經濟合同法》對無效合同的標準卻過於寬泛，法官經常宣告一些本應有效的合同為無效，消滅了許多本來不應被消滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會財富的浪費，而且也不符合當事人訂約的目的。（3）合同裁決的執行率低，相當多的裁決不能執行或不能完全執行，從而造成當事人無謂的訴訟成本支出。我國目前每年有效合同約20億份，如果違約率為10％，則違約合同數應達到2億份之多，但表現為合同糾紛起訴到人民法院或向仲裁機構申請解紛的申請解份的合同糾紛只有100萬份，只佔違約合同總數的5％。究其原因，與合同裁決的執行率低不無關係。

對於降低救濟成本，我們有如下忠告：（1）給合同當事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟，而不是隻準走行政干預和司法解紛一途；（2）鼓勵合同當事人充分協商，儘可能將違約成本“內部化”，即損失由雙方分攤，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協商辦法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優於“公斷”，合同當事人彼此之間的談判優於司法審判。

三、合同形式的寬鬆化設計與不完全合同

合同法的經濟實質是提供各種交易規範和標準術語，以便當事人在合同過程中有法可依，從而減少他們為達成交易規範和反覆推敲合同條款需的成本，降低在市場變化條件下的交易風險。前述對合同交易成本的分析，對優化合同法原則和諸條款有很重要的啟發。限於篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點分析。

（一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇

從合同形式發展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上採取絕對的“要式原則”（principle of formality），即合同要按照法律規定的形式（如書面形式）和手續訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執行。近代合同法則在一定程度上承認和主張“不要式原則”（principle of informality），即合同無須按特定的形式和手續訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。實踐中，我們還可以根據當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車併到達目的地時，儘管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。[12]在當今社會，隨着商品生產的發展，人們已由關注商品交易的安全轉為注重商品交易的迅捷，因此，現代各國合同法對合同的形式也由以要式原則為主轉為以不要式為主的原則。許多國家從便利經濟交往，簡化手續，提高經濟效益的角度出發，在合同形式上採取更為寬鬆的態度，基本上採用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需採用書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對合同形式以不要式為原則，以要式為補充。[13]

《民法通則》第五十六條規定：“民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規定用特定格式的，應當依照法律規定。”《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。”由此看出，我國合同法對合同形式採取開放性立場，明確對現實的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數國家認可的各種合同形式加以確認，強調不違反法律，尊重當事人意思自治，有限制，更有靈活，順應合同形式朝着更靈活、更簡便的方向發展的世界潮流。

（二）合同擴張解釋與不完全合同

為適應鼓勵交易、增進社會財富的需要，現代各國合同法紛紛變革，大都減少了在合同成立方面的不必要的限制，並廣泛運用合同擴張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現在：一方面，允許法官依據一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認為成立也能認為成立的情況下，努力解釋合同已經成立，即對合約的詞語須按照合約有效而不是合約無效的方式來理解。[14]

合同條款設計之不完全或具有擴張解釋可能的經濟學解釋是：現實世界的大部分合同並不配置與所有未來自然狀態相聯繫的風險。對大部分合同關係而言，發生合同變更事件的可能性非常大。發現所有這些在未來可能發生的偶然事件，以及找出交易各方對所有這些假象狀態的最優反應，所需的資源成本很高。因此，從效率角度看，交易者為了避免事後不可確知的成本付出，就應該把大量時間和金錢資源用於最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態中，有許多實際上是極不可能發生的，它在經濟上也不重要。退一步説，即使一個引起合同變更的“不可能發生”的事件確實發生了，當事人各方也可以及時地補充協議或者修改合同條款，而這是很容易做到的。《合同法》第六十一條規定：“合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協議；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”

因此在合同訂立之初，當事人各方沒有必要事無鉅細，把合同訂立的十分瑣細，而往往只在合同最後附註一句“合同未盡事宜及情勢變更由當事人協商解決”即可保留極大的合同彈性空間。當用上述辦法仍不足以補充欠缺的條款時，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規定對合同漏洞加以填補，由當事人選擇。所以説，有些合同之所以被“故意”設計為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的成本最小化的目的使然。

然而，應該看到，這種合同的不完全是有前提的：

第一，合同不完全，並不意味着雙方當事人的權利義務可以是不平衡的和意思表示不真實、不一致的。法律依然禁止合同一方當事人被對方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依然否認在重大誤解、顯失公平的情勢下籤訂的合同天然有效（而是可申請變更和撤銷）。對於合同基本條款，如數量、質量及價金的條款中未明確規定的部分，也不能做出任意的擴張解釋，而只能嚴格按照文義去理解和執行。如果發生合同一方鑽合同的“空子”，把交易夥伴釘死在合同條款的文字內容上，意欲享有某種非法利益時，法院可以主動對合同進行解釋，依照有利於交易成就和實現公平自願原則進行裁判，並用法庭上的強制力判定該合同及其履行的是非曲直。

第二，在法官或仲裁員審查合同糾紛個案時，依據任意性法律規範補充欠缺性的合同條款，會不符合當事人的利益，造成結果不適當。於此場合，則應改用補充的合同解釋填補欠缺的條款，即對合同的客觀規範內容加以解釋，以填補合同欠缺的條款。它所探求的，不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂“假設的當事人的意思”，即雙方當事人在通常交易中合理的意欲或接受的合同條款。假設的當事人意思，屬於一種規範的判斷標準，以當事人在合同上所做的價值判斷和利益衡量為出發點，依誠實信用原則並斟酌交易慣例加以認定，以實現公平、效率為歸宿。[15]應當承認，法官或仲裁員在個案中的“公平”判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致，法律人所補充的條款並不必然給雙方當事人帶來更大效益或最佳的合同效果。

第三，合同不完全並不是絕對的，嚴格地説，不完全合同只是針對合同在實際履行中的種種偶然性變故所做的一種彈性處理措施。事實上，明確、完備的合同條款對實現經濟效率更為重要。比如，一個合同中若詳細規定了所交割產品的質量的話，至少在法律上一方當事人就無法利用他們可操作的變量來“套牢”對方當事人了，進而，該當事人設法迫使對方受到合同既定條款的嚴格約束而他自己卻跳出合同約束之外的可能性就大大降低了。

綜上所述，在法律制度與一般市場交易活動最密切聯繫的合同法域，與法律對合同形式的要求日益寬鬆和不要式恰好相反，合同法律本身，特別是合同解釋和漏洞補充卻日益精確化、具體化了，在當事人之間簽署的合同與國家制定的合同法律之間有一種消長對應關係，即合同形式遵循要式原則的時候，合同法可能是不要式的；而合同形式偏於放任的時候，合同法卻蔚成大觀。究其原因，可能既是法律形式理性的邏輯使然，又是經濟生活本身邏輯的反映罷。