《中華人民共和國招標投標法實施條例》釋義節選

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第一章 總則

第一條[立法目的和依據]

為了規範招標投標活動，根據《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招標投標法)，制定本條例。

【釋義】本條明確了立法目的和依據。

一、招投標事業在取得長足發展的同時也存在着急需解決的突出問題

20xx年1月1日《招標投標法》頒佈實施以來，我國招投標事業取得了長足發展。主要表現在五個方面。一是招投標制度不斷完善。各部門、各地方出台了大量招投標配套規則，增強了招投標制度的系統性和可操作性。二是行政監管體制逐步健全。國務院確立了發展改革部門指導協調、各部門分工負責的招投標行政監管體制。為了解決分散監管可能帶來的多頭管理、同體監督、推諉扯皮等問題，國務院有關部門和很多地方建立了部門之間的聯席機制，增強了在政策制度、監督執法等方面的協調性，一些地方還探索建立統一的招投標行政監督管理機構。三是市場規模日益擴大。招投標作為富有競爭性的一種交易方式，除廣泛應用於工程以及與工程有關的設備、材料、勘察、設計、監理外，還擴大到項目選址、融資、諮詢、代建，以及教材、藥品採購等領域。通過招投標達成的交易金額巨大。以機電產品國際招標為例，20xx年全國共開展招標項目18264個，委託招標金額424.7億美元，累計中標金額346.6億美元。四是行業成長迅速。全國招標代理機構達數千家，招標採購專業人員上百萬，招投標成為發展最為迅速的行業之一。五是採購效率提高。以機電產品國際招標為例，“”期間，機電產品委託招標金額1474.58億美元，中標金額1256.24億美元，節約資金218.34億美元，節資率14.8%。此外，招投標制度在促進競爭，預防腐敗等方面，也發揮了重要作用。儘管如此，招投標領域還存在着圍標串標、弄虛作假、排斥限制潛在投標人、評標行為不公正、非法干預招投標活動等突出問題，社會各界對此反應強烈。這些問題如果不能得到有效解決，將從根本上破壞招投標制度的競爭擇優功能。

二、《條例》為推動招投標市場健康發展作了有針對性的制度安排

當前招投標領域存在的問題，固然與市場經濟不夠成熟、體制改革不到位有關，在很大程度上也反映出招投標制度還不能完全適應實踐發展的需要。主要表現在：一是低層次分散的招投標立法與推動形成全國統一大市場的要求不適應。《招標投標法》頒佈後，各部門、各地區制定了大量的配套規定。由於缺乏必要的銜接機制，這些規定在增強制度可操作性的同時，客觀上也導致了規則不統一的問題，為行業保護、地區封鎖提供了方便，阻礙了招投標統一大市場的形成，影響了資源配置效率。二是規則的針對性和有效性與快速發展的招投標實踐不適應。隨着招投標實踐的快速發展，新問題、新情況層出不窮，特別是受立法效力層次的限制，配套規則在打擊圍串標、虛假招標等行為方面力度不夠，包括缺乏明確具體的認定標準，以及必要的法律責任制約。三是行政監督管理體制與及時有效查處招投標違法行為的客觀要求不適應。一方面，招投標違法手段不斷翻新，違法行為越來越隱蔽，給調查和處理招投標違法行為造成了極大困難。另一方面，由於缺乏必要的監管手段，行政監督部門在查處違法違規行為方面顯得力不從心。

為了解決實踐中存在的突出問題，推動招投標市場健康規範發展，《條例》主要從五個方面做了相應規定。一是細化標準。《條例》細化了違法行為的認定標準，列舉了近80種違法行為的表現形式，為有效查處相關違法行為提供了明確依據。二是嚴格程序。規定了資格預審程序、兩階段招標程序、評標程序，以及投訴處理程序，有利於從源頭上防止排斥限制潛在投標人，提高評標行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。三是加強監督。加強當事人相互之間的監督，規定投標人對資格預審文件、招標文件以及評標結果有不同意見的，應當先向招標人提出異議。加強社會監督，規定了中標候選人公示制度、招投標違法行為公告制度，以及行業自律制度。加強行政監督，規定行政監督部門在處理投訴時，有權查閲複製有關文件資料，調查有關情況，必要時可以責令暫停招投標活動。四是強化責任。《條例》新增設的法律責任16條，對上位法只有規範性要求而無法律責任的違法行為，以及實踐中新出現的違法行為，補充規定了法律責任，有利於解決責任約束不到位問題。五是制度創新。適應招投標市場長遠健康發展的需要，《條例》進行了制度創新，包括明確縣級以上地方人民政府可以對招投標行政監督職責分工作出不同規定，設區的市級以上地方人民政府可以建立統一規範的招投標交易場所，國家鼓勵推行電子招投標，實行招標從業人員職業資格制度、標準招標文件制度，以及綜合評標專家庫制度和信用制度。

三、《條例》嚴格依據《招標投標法》制定

《立法法》第79條規定，法律的效力高於行政法規。因此，《條例》在制定過程中，始終嚴格遵守上位法特別是《招標投標法》的規定。例如，在資格審查方面，有些地方採取搖珠、抽籤等方式進行資格預審。這種做法雖然有助於防止串通投標，但會影響甚至損害招投標競爭機制，與《招標投標法》的立法宗旨不符，《條例》沒有將這一資格審查方式固定下來。針對國有投資項目招標人不規範行為較多的現象，有的建議對國有投資項目實行強制代理，一概交由招標代理機構進行招標。考慮到這一建議不符合《招標投標法》第12條關於任何單位和個人不得強制招標人委託招標代理機構辦理招標事宜的規定，《條例》沒有采納。

在嚴格遵守《招標投標法》的同時，《條例》也注意與《政府採購法》、《合同法》、《擔保法》等法律做好銜接。例如，《條例》第61條有關行政監督管理部門作出投訴處理決定的時限規定，與《政府採購法》第56條相關規定保持了一致。《條例》第35條關於投標人撤回、撤銷投標文件的規定，與《合同法》對撤回、撤銷要約的規定也是一致的。

第二條[工程建設項目定義]

招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程建設以及與工程有關的貨物和服務。

前款所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

【釋義】本條是關於工程建設項目定義的規定。

本條規定的目的，是為了更好地處理《招標投標法》與《政府採購法》的關係。應該説，這兩部法律在制定過程中已經從調整範圍、規範內容的側重點等方面做了較好銜接。例如，考慮到工程建設項目招標管理實際，《政府採購法》第4條規定，政府採購工程的招投標活動適用招標投標法;鑑於《招標投標法》已對招投標流程作了全面規定，《政府採購法》沒有再詳細規定政府採購貨物和服務的招投標程序。儘管如此，在實際執行過程中，有關方面仍反映這兩部法律存在着衝突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府採購工程有關的貨物和服務的招投標活動應當適用哪一部法律，缺乏明確規定。在執行層面，不適當地擴大兩部法律的適用範圍，要麼將一些本不屬於政府採購工程的政府採購貨物、服務工程的採購納入《招標投標法》調整範圍，要麼將政府採購工程招投標活動納入《政府採購法》的調整範圍。本條通過統一概念術語，以及明確與政府採購工程建設有關的貨物和服務的範圍，進一步處理好這兩部法律的調整範圍。

一、通過統一概念術語避免擴大或者縮小兩部法律的適用範圍

由於《政府採購法》第2條定義的工程，與《招標投標法》第3條規定的工程建設項目在用語上有所不同，加之《招標投標法》未對工程建設項目作出定義，實踐中出現了利用這兩部法律概念術語的不統一來規避法律的現象。本條從兩個方面作了規範。

(一)與《政府採購法》工程定義做了銜接。參照《政府採購法》工程定義，本條第2款規定，前款所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。需要説明的是，建設工程並不僅限於構築物和建築物。根據《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，建設工程是指土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。這一定義可以看出，工程是指所有通過設計、施工、製造等建設活動形成的有形固定資產，要避免對工程作擴大化理解，如將“希望工程”、“五個一工程”、“系統工程”等概念化的協作活動理解為建設工程，從而防止不適當地將政府採購貨物和服務納入《招標投標法》調整範圍。

(二)明確了工程建設項目的內涵和外延。本條第1款規定，《招標投標法》第3條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。第2款規定，前款所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。據此，與政府採購工程建設有關的貨物和服務的招投標活動，也應當適用《招標投標法》。

二、通過界定“與工程建設有關的貨物”的判斷標準進一步釐清兩部法律的調整範圍

根據本條第2款規定，與工程建設有關的貨物是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等。具體説來，構成與工程建設有關的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物，屬於與政府採購工程有關的貨物，應當適用《招標投標法》。儘管如此，由於什麼是“不可分割”、什麼是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設計施工的貨物屬於與工程建設有關的貨物，可以與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的貨物屬於與工程建設無關的貨物。

與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。由於不同地區、不同行業情況各異，《條例》沒有列舉與工程建設有關的其他服務，如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標代理等。

需要説明兩點：一是要正確理解政府採購的內涵與外延。根據《政府採購法》第2條規定，政府採購需要同時滿足三個要件。從採購主體上看，為各級國家機關、事業單位和團體組織，不包括企業和個人;從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括國有企事業單位自有資金和私有資金;從採購對象看，是指納入集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的工程、貨物和服務。二是本條規定主要為了處理好《招標投標法》與《政府採購法》的調整範圍。對於非政府採購的工程建設項目，根據《招標投標法》第3條第1款判斷其是否屬於依法必須進行招標的項目即可。